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对不辞而别员工,HR如何不再头疼(二)

来源:无忧劳动法 作者:北京义贤律师事务所 发布时间:2017-03-01 05:09:53 浏览次数:0
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处理员工不辞而别、违法解除劳动关系的情况,既要防患于未然,又要快刀斩乱麻。要规范用工流程,避免因企业存在过错行为使员工取得单方、立即解除劳动关系的权利;要明确约定权利义务,保留好送达地址、为员工支出各项费用的证据,又不招致员工的反感;要果断解除劳动关系,又避免被认定为违法辞退员工的风险……

——应对员工不辞而别的防范措施

前面我们讲了这么多企业的错误做法、败诉案例,恐怕大家都听得有点灰心丧气了。其实,法律虽然是偏重保护劳动者的自由择业权,但是作为用人单位,也不是完全无计可施。那么,下面我们就针对前面说过的误区,一一破解,讲一讲对员工的“不辞而别”,有哪些正确的应对措施和胜诉案例。

应对一:约定清晰+举证有力,防治结合,挽回损失

《劳动合同法》第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。企业主张损失赔偿的,需要拿出证据证明,不仅是损失的具体数额,还包括员工违法解除劳动关系的事实、员工行为与损失之间的因果关系。其中,因果关系是最难以证明的。具体到不同各类的损失而言,主张的难度又有不同,下面我们逐项为大家分析。

劳动者“不辞而别”,违法解除劳动合同,给单位造成损失的具体赔偿范围,劳动部门曾出台办法给予规定,具体包括:⑴用人单位招收录用其所支付的费用;⑵用人单位为其支付的培训费,双方另有约定的按约定办理;⑶对生产、经营和工作造成的直接经济损失;⑷劳动合同约定的其他赔偿费用。

⑴用人单位招收录用其所支付的费用

在实践中,这一项的主张难度很大,很少有企业主张招聘费用损失而得到法院支持的。通过对大量案例的总结,我们可以提醒大家的是:企业至少要拿出证明支出了招聘成本的证据,通常是给第三方如招聘网站、人才市场的费用票据,这项主张才有被司法机关仔细考虑、讨论的可能;进一步地,仲裁和法院会要求企业拿出该项费用是为招聘涉案员工的支出的。换言之,证明“本企业支出过招聘费用”必要的,但通常还是不够的,因为招聘费用被认为是企业正常情况下都需要支出的成本;企业要证明到“因为这个员工违法解除劳动关系,白白支付了一笔招聘费用”的程度,才有获得支持的可能。如果当初招聘这名员工的相关证据已经找不到了,另一个思路是,收集为招聘接替者支出费用的证据,在“直接经济损失”的项下主张。

⑵用人单位为其支付的培训费

这一项目,在《劳动合同法》出台之后,多与“专项培训”并为一谈。《劳动合同法》第二十二条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

这一项目,是企业针对“不辞而别”员工提出主张,获得支持比例较高的一项。这里的“专项培训”是指专业性较强的培训,而非一般的入职培训、岗前培训等职业培训。具体来说,区分职业培训和专项培训,有以下几个标准:一是培训的内容和目的。职业培训的内容一般以劳动者从事日常工作所需要的知识、技能为主,主要目的是为了提高劳动者的日常劳动效率和劳动质量。专业技术培训的内容则较为专业,一般都有很强的针对性,培训的目的是为了使劳动者能胜任更高层次或更加专业的工作;二是培训的对象。职业培训的范围一般没有特殊限制,可能包括单位的全体劳动者或者从事某—工种的全体员工,是普及型的培训。专业技术培训的对象是个别的劳动者,而且通常都是用人单位经过严格挑选后确定的人员,是专业型和个体型的培训;三是培训的形式。职业培训通常是利用工作的空余时间进行集中授课、集中训练,或者边工作边接受训练,占用正常工作时间较少。专业技术培训由于培训的内容比较专业和复杂,通常培训的时间较长,有时还需要劳动者脱产进行学习和进修;四是培训的费用。职业培训的费用应由用人单位纳入日常的职工教育经费中支出,具体分摊到每一员工的金额一般都不会太高。专业技术培训所需要支付的培训费用通常较高,且用人单位可能还需要为此另外付出交通费、食宿费、培训津贴等附加的费用。

这里重点强调的还是企业的规范化操作,企业必须做到二点:一,企业需要事先与劳动者以以书面形式明确约定专项培训及违约金等内容;二,企业要同时,保留好支出专项培训费用的证据。二者要共同发挥作用,才能维护好企业的权益。

⑶对生产、经营和工作造成的直接经济损失

企业主张这一项目的难点和重点同样在于损失事实和劳动者行为之间因果关系的证明,法律强调的是“直接”损失,HR不能想当然地认为因果关系会得到司法者的认可,要加强证据意识。

⑷劳动合同约定的其他赔偿费用

这里的“其他赔偿费用”应当是与其他项目相当的,也就是实际发生、且与员工的不辞而别有因果关系的损失。也就是说,“约定”并不能随意创设赔偿项目,只能对实际损失的因果关系、计算方法等起到一定的证明作用,操作中要注意与支出相应费用的证据结合使用。

应对二:快刀斩乱麻,及时解除劳动关系

我们已经讲过,对于不辞而别的员工,劳动关系不能久拖不决,单位要采取主动,及时解除劳动关系。动作要果断,但过程不能粗糙,要使劳动关系的解除具有合法性,要注意以下两个方面:

1、完善员工考勤制度和责任制度

与不辞而别的员工解除劳动关系,最重要的措施就是完善企业的规章制度,特别需要完善规章制度中的考勤制度,考勤制度的内容涉及考勤的时间、地点及迟到、早退、缺席等情况。大多数企业都会在考勤制度中将缺勤视为旷工,并且规定旷工达到一定数量后则属于严重违反企业规章制度;通过考勤认定劳动有严重违反规章制度的行为,再依据《劳动合同法》第三十九条规定,用人单位可以解除劳动合同。

可见完善企业规章制度非常重要;因此,必须保证企业的规章制度对劳动者有法律效力。根据《劳动合同法》对规章制度的要求,用人单位的劳动规章制度能不能具有法律效力有效约束员工,需要从三个方面来加以衡量:

第一,要看规章制度的内容是否合法。即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背。

第二,要看规章制度是否经过民主程序制定。民主程序是指单位在制定规章制度时要与职工代表大会或者全体职工讨论,讨论后要与工会或者职工代表平等协商确定。当然,单位必须保留规章制度的制定履行民主程序的证据。

第三,要看规章制度是否已经向员工公示告知。在向员工公示和告知时,还要注意保留已公示和告知的证据。公示的方法包括阅读签字法、发放签收法、培训法、大会公示、公告栏张贴法、局域网公布法、作为劳动合同的附件。

以上说的是完善规章制度中的考勤制度。但是,要想根据员工的考勤结果给解除劳动关系提供依据,用人单位还需要在考勤制度与企业有权单方解除劳动关系之间架起一种联系,那就需要建设与考勤制度相对应的责任制度。例如,“旷工一天,扣减当日工资及10%绩效工资;一年内旷工累计达到三日,视为严重违反企业规章制度,企业有权解除劳动合同”等等,这样的条款就是责任制度需要解决的。责任制度中需要对各类违纪行为给予对应的处罚后果,还需要对严重违法企业规章制度的情况作出明确的规定;这样有理有据又合法的履行解除劳动合同的程序才能从根本上规避员工不辞而别带来的不利影响。

2、完善通知送达流程

如果员工已经不辞而别,企业还要积极履行通知解除劳动关系的程序,将解除劳动关系通知书送达至劳动者,处理好劳动关系的最后一道手续。关于送达的方式,可以使用直接送达、邮寄送达、公告送达等方式。具体到操作中,要注意以下几点:

⑴直接送达时,要有员工的签字,或采用录像方式,保留证据。

⑵邮寄送达的,应在快递单上“内容”一栏写明“解除劳动关系告知书”,并保留回执。另外,在员工入职,进行入职登记、签订劳动合同时,就应当留下多个地址,如身份证地址、经常居住地址、成年家属的居住地址等,在一个地址无人签收时,可向多个地址投递。

⑶公告送达是万不得已的方式,只有在其他送达方式都已经尝试过的情况下才能使用,跳过其他方式、直接进行公告的,难以获得认可;另外,公告应在当地有一定影响力的报纸等媒体上进行,在厂区内部张贴公告的方式,实践中难以得到法院的支持。

应对三:处理后续问题,不留遗患

1、解决好服务期协议及竞业限制协议问题

如果不辞而别的员工曾与单位签订过服务期协议,因员工不辞而别未履行服务期约定的,用人单位可以通过劳动仲裁的方式追索违约金。

如果不辞而别的员工曾与单位签订过竞业限制协议,由于竞业限制协议的效力,并不因劳动者不辞而别而免除。劳动者有违反竞业限制协议的行为,用人单位也可以通过劳动仲裁要求其支付违约金。

这里,需要大家深入了解竞业限制的相关规定。

《劳动合同法》第23条规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”也就是说,单位对劳动者的竞业限制要求是有成本的,是需要给予劳动者经济补偿的。

同时,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条规定:当事人(也就是用人单位和劳动者)在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。

也就是说,单位对劳动者的竞业限制要求是有成本的,是需要每月给予劳动者经济补偿的;如果有具体的经济补偿金额约定按约定来执行;如果没有事先约定,至少按劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%来执行。

对于用人单位来说,只要与劳动者签订了“竞业限制协议”,员工离职后,不管用人单位需不需要劳动者遵守竞业限制,只要客观上劳动者没有开展竞争性工作,只要劳动者主张了,用人单位都必须给予经济补偿。

所以,劳动者离职后,用人单位需要判断一下,是否真的需要劳动者履行竞业限制协议。如果用人单位拟放弃竞业限制义务的,必须向劳动者履行告知程序。这就用上了我们前面说到的送达程序的技能。

处理后续问题,还需要:

2、及时办理档案、社保转移手续

员工不辞而别之后,企业HR应当尽快处理该名职工的社会保险关系,办理减员手续,关于社会保险如何减员可以按照用人单位所在地的社保中心的社保政策办理。以北京地区为例,社保减员主要有两种方式:方式一是通过登录北京市社会保险网上服务平台进入单位用户登陆口办理网上申报减少业务;方式二是通过“北京市社会保险信息系统企业管理子系统”按软件要求录入单位及人员信息后,携带打印的《北京市社会保险参保人员减少表》报表到社保中心排队等候办理。

另一方面,如果员工档案转入本单位的,企业HR还应当办理档案转移手续,档案可以转移到员工户籍所在地的人才交流中心,具体如何操作可以根据各地人才交流中心档案转移政策办理。

根据《劳动合同法》规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位扣押劳动者档案,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。因此,企业应当在员工离职后十五日内为已离职员工办理档案和社会保险关系转移手续是企业的法定义务,违反这项义务企业需要面临行政责任和相应赔偿责任。

四、结语

在人力资源管理运作实务上,处理员工离职是一项十分复杂的工作。员工不辞而别,看似主动斩断了与单位的联系,实际上却暗藏隐患,不能断以轻心。处理员工不辞而别、违法解除劳动关系的情况,既要防患于未然,又要快刀斩乱麻。要规范用工流程,避免因企业存在过错行为使员工取得单方、立即解除劳动关系的权利;要明确约定权利义务,保留好送达地址、为员工支出各项费用的证据,又不招致员工的反感;要果断解除劳动关系,又避免被认定为违法辞退员工的风险……在法律偏向于保护劳动者的情况下,保持这种平衡,更需要HR们发挥自己的专业与智慧,维护企业的权益。

 


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